Passados pouco mais de seis anos desde a publicação da Lei de Parcerias Público-Privadas – a Lei Federal nº 11.079, de 2004 -, alguns projetos foram implementados, outros permanecem em estudo e o fato é que o instituto ainda permanece como a grande promessa para deslanchar os inúmeros investimentos em infraestrutura e serviços que o Brasil necessita.
Com a normatização das PPPs no sistema legal brasileiro, o instituto passou a ser visto como o instrumento que viabilizaria grande parte dos projetos que até então não haviam sido implantados, de forma que o agudo descompasso entre a necessidade de investimentos em infraestrutura e a possibilidade de a administração executá-los fosse diminuído.
Contudo, passada a euforia inicial, o que se vê é que, no fim das contas, a implementação de uma PPP sempre, em maior ou menor grau, demandará a aplicação de recursos públicos, que permanecem, e permanecerão, escassos e de difícil alocação em razão das restrições orçamentárias dos entes públicos, especialmente Estados e municípios. Esse é um dos fatores que contribuem para as PPPs ainda permanecerem no campo da expectativa de um país mais bem preparado para os grandes desafios que existem à sua frente.
Em vista dessa restrição, conclui-se que, quanto menor for a exigência de alocação de dinheiro público em um projeto de PPP, maiores serão as chances de o projeto ser concretizado.
E uma das alternativas para tanto pode ser encontrada no artigo 6º, da Lei de PPP, que trata das formas como a contraprestação da administração para o particular pode ser paga.
Além do pagamento em dinheiro (por meio de transferência bancária), o artigo admite que a contraprestação seja paga por meio da (i) cessão de créditos não tributários; (ii) outorga de direitos em face da administração pública; (iii) outorga de direitos sobre bens públicos dominicais; e, (iv) outras formas admitidas em lei. A norma legal é bastante aberta, permitindo diferentes modelagens para o pagamento da contraprestação.
Em linha com uma das diretrizes da Lei de PPPs, que busca aproveitar ao máximo a eficiência que o setor privado pode agregar na execução de um projeto público, vislumbra-se, como uma forma de se buscar diminuir o montante de dinheiro público necessário para uma PPP, a possibilidade de se outorgar para o particular a escolha da forma como a contraprestação deverá lhe ser paga em caso de vitória na licitação.
Essa modelagem pretende explorar a flexibilidade existente no artigo 6º da lei, e, ao mesmo tempo, possibilitar a implantação de projetos de PPP com a menor alocação possível de dinheiro público. A justificativa para tanto é relativamente simples, uma vez que, via de regra, os compromissos da administração com o pagamento de salários, dívidas, custeio de serviços essenciais, por exemplo, devem ser honrados por meio de pagamentos em dinheiro, não podendo ser pagos com a outorga de direitos, por exemplo, o que é admitido para uma PPP.
Na hipótese de escolha pelo parceiro privado da forma de pagamento da contraprestação, o edital de licitação apresentaria, de antemão, opções de contraprestação que poderiam ser escolhidas, como, por exemplo, mas sem se limitar, (a) o licenciamento de uma marca ou patente registrada em nome do poder concedente; (b) a outorga de direito de uso de diferentes imóveis de propriedade do poder concedente; © a outorga de autorização pelo poder concedente para que o licitante vencedor explore certa atividade; ou, (d) o empréstimo de um lote de ações de uma empresa estatal que pague dividendos regularmente.
A partir de diferentes opções de contraprestação a serem consideradas, e não apenas o pagamento em dinheiro, como ocorre em regra, cada licitante analisaria o projeto, traçaria seu plano de negócios e elaboraria sua proposta, considerando a modalidade de contraprestação mais eficiente, do seu ponto de vista empresarial, para a execução dos serviços a serem delegados por meio da PPP. A administração, nessa hipótese, consideraria como mais vantajosa a proposta, sempre quantificável em dinheiro para se assegurar um julgamento objetivo, que solicitasse o pagamento da contraprestação inteiramente por meio da outorga de direitos, sem a necessidade de pagamento em dinheiro.
A Lei de PPP não veda essa modelagem. Sem embargo de opiniões em contrário, entende-se que os valores que norteiam a atividade administrativa brasileira, notadamente o princípio da eficiência, que demanda o exercício de uma administração pública gerencial, voltada para a busca do melhor resultado com a menor alocação de recursos possível, autorizam essa possibilidade.
A efetiva utilização dessa modelagem demandaria, contudo, uma série de preparativos e cuidados especiais, principalmente no arranjo da licitação, de forma que outros princípios igualmente importantes, como os da isonomia e competitividade, não sejam infringidos.
A modelagem do projeto a ser elaborada pela administração pública deve identificar e analisar as consequências sobre a PPP do pagamento da contraprestação se dar por meio da outorga de um direito sobre uma marca ou sobre um imóvel público, por exemplo. Deve o edital conter regras que permitam a comparação objetiva entre propostas apresentadas com diferentes opções de contraprestação. Os estudos econômico-financeiros produzidos pela administração devem indicar que a exploração das diferentes opções a serem outorgadas para pagamento da contraprestação, conforme escolhido pelo licitante, serão capazes de gerar receitas suficientes para a amortização dos recursos que deverão ser investidos pelo parceiro privado. E ainda, o edital deve apresentar regras claras e suficientes para garantir que a exploração da contraprestação escolhida como forma de pagamento não conflite com a determinação legal de que a concessionária será uma sociedade de propósito específico.
Enfim, uma série de questões devem ser identificadas, analisadas e reguladas durante a fase interna da licitação, não sendo o objetivo desse artigo esgotar a matéria, mas apenas indicar mais um caminho para que as PPPs sejam efetivamente implementadas no Brasil.
Além da oportunidade de contratação de uma PPP com a alocação de menos dinheiro público, essa modelagem permitiria o uso (mais) eficiente dos bens e direitos de que dispõe a administração, que, não raras às vezes, estão inutilizados ou subutilizados.
Dessa forma, entende-se que a outorga para o parceiro privado da escolha da forma de remuneração em um projeto de PPP pode ser uma boa opção para que sejam efetivamente concretizados os diversos projetos que o Brasil necessita.
Matéria publicada no jornal Valor Econômico no dia 14/04/2010