Como já é de notório conhecimento, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (1) declarou a inconstitucionalidade do § 1º, do artigo 3º da Lei nº. 9.718/1998 (atualmente revogado pela Lei nº. 11.941/2009), que ampliou a base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, oportunidade em que reafirmou o conceito de faturamento para incidência de tais exações.
Com efeito, consolidou-se a jurisprudência do Supremo, ante a redação do artigo 195 da Constituição Federal anterior à Emenda nº. 20, de 1998, no sentido de tomar as expressões receita bruta e faturamento como sinônimas, jungindo-as à venda de
mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços.
Sob esta perspectiva, importante observar que, desde 1º de janeiro de 1999, permitiu-se às pessoas jurídicas que exerçam as atividades de compra e venda, loteamento, incorporação e construção de imóveis optar pelo lucro presumido, uma vez atendidos os requisitos gerais dessa modalidade de tributação (Lei nº. 9.718/1998).
Neste contexto, é comum que as empresas que se dedicam às atividades de incorporação imobiliária e de execução de obras e construção civil, façam opção pela criação de Sociedades em Conta de Participação (SPC) ou Sociedades de Propósito Específico (SPE), as quais, uma vez optantes pelo regime de tributação com base no lucro presumido, sujeitar-se-ão à incidência do PIS/COFINS segundo as regras da cumulatividade.
Entretanto, por intermédio da Instrução Normativa SRF nº. 247/2002 (art. 16), determinou-se aos contribuintes que os juros e as variações monetárias – p.ex., o INCC, para obras em construção, e o IGP-M, para o imóvel construído -, em função de índice ou coeficiente aplicáveis por disposição legal ou contratual, que venham a integrar os valores efetivamente recebidos pela venda de unidades imobiliárias, fossem considerados receitas operacionais, portanto, supostamente tributáveis pelas contribuições ao PIS e à COFINS.
Vê-se, pois, que novamente a Receita Federal do Brasil, a pretexto de regulamentar ou interpretar a legislação tributária (Lei nº. 9.718/98), concedeu tratamento extensivo ao conceito de faturamento, considerando o que se constitui, por expressa disposição legal, receitas financeiras decorrentes da atualização monetária ou de juros previstos contratualmente como receita operacional, como sujeito à incidência do PIS e da COFINS.
Não bastasse o fato de a legislação tributária dispor textualmente que tais ingressos constituem-se receitas financeiras, também nos é evidente, na linha do posicionamento jurisprudencial acima mencionado, que os juros e as atualizações monetárias não se confundem com o faturamento ou receita bruta, na acepção dada pelo constituinte anteriormente à edição da Emenda Constitucional nº. 20/1998, porquanto não denotam resultado de venda de mercadorias ou de serviços ou da combinação de ambos (mercadorias e serviços).
É dizer que os juros de mora incidem pelo fato objetivo do pagamento a destempo, portanto, visa remunerar o capital que está indevidamente retido com alguém (devedor); enquanto as correções monetárias consistem em mera atualização do principal, ensejando a recomposição da efetiva desvalorização da moeda, cujo escopo é de se preservar o poder aquisitivo original. Vale dizer, não é um plus que se acrescenta, por exemplo, ao preço do imóvel vendido, mas um minus que se evita para atividade imobiliária.
Destarte, entendemos pela inconstitucionalidade e ilegalidade da inclusão de juros e correções monetárias a título de IGP-M e/ou INCC, ou quaisquer outros índices, na base de cálculo do PIS e da COFINS, pelo que recomendamos a adoção de medida judicial visando à recuperação de valores indevidamente recolhidos. O sucesso na medida judicial ora sugerida possibilitará a recuperação dos valores indevidamente recolhidos pelas empresas nos últimos 5 (cinco) anos, devidamente corrigidos mediante aplicação da Taxa SELIC e, ainda, visando a exclusão de tais valores da base de cálculo do PIS e da COFINS da data da proposição da ação em diante.
(1) Por ocasião do julgamento dos Recursos Extraordinários 346.084/PR, 390.840/MG, 358.273/RS e 357.950/RS.