Por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário nº 240.785-2/MG, foi submetida à apreciação do Plenário do STF o debate acerca da legalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS. A maioria dos ministros – seis deles – já votou pela exclusão do valor do imposto no cálculo da contribuição. A votação do recurso extraordinário está em 6 a 1 a favor dos contribuintes, e foi suspensa por um pedido de vista do ministro Gilmar Mendes, restando ainda o voto de outros 3 ministros.
Segundo restou estabelecido no voto condutor proferido pelo Min. Marco Aurélio, o ICMS não pode ser inserido na base de cálculo do PIS e da COFINS, sob pena de se exigir contribuição sobre imposto, desnaturando a definição técnico-legal e contábil do vocábulo faturamento (antes da EC n. 20/98) ou receita bruta (posterior àquela emenda constitucional).
Nas palavras do Ministro, “se alguém fatura ICMS, esse alguém é o Estado e não o vendedor da mercadoria”. Por tal motivo, preservando o conceito do termo faturamento, concluiu que não se poderia “ (…)entender que a expressão ‘faturamento’ envolve, em si, ônus fiscal, como é o relativo ao ICMS”. Imposto não é faturamento.
Uma repercussão relevante deste julgamento, e que beneficiará também as prestadoras de serviços, tributadas pelo ISS – Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza, é a premissa estabelecida pelos ministros, que se aplica igualmente ao referido imposto municipal, pois o ISS também está embutido no preço dos serviços praticados pelas empresas, tal como ocorre com o ICMS. Neste sentido a base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS é indevidamente incrementada com a inclusão desses impostos, em desacordo com o conceito de faturamento.
Para uma melhor compreensão do assunto, vale destacar que na definição da base de cálculo dessas contribuições, restou consagrado pelo art. 2º da LC 70/91 a sua incidência sobre o faturamento mensal, assim considerado a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza. Na letra “a” do Parágrafo Único do preceito normativo o legislador determinou expressamente a exclusão do IPI, da base de cálculo do PIS e COFINS, e em relação ao ICMS e ao ISS manteve-se silente.
Nesse contexto, o Fisco Federal tem exigido a inclusão do valor referente ao ISS e ao ICMS na apuração do montante devido a título de PIS/COFINS. Ocorre que referidos impostos (ISS e ICMS) configuram-se receitas municipais e estaduais, e não do contribuinte. Cobra-se o tributo do consumidor para repassá-lo ao Fisco.
Essa sistemática resulta em dois vícios principais: i) o conceito jurídico de faturamento não abriga a inclusão de outra exação no cômputo da base de cálculo das contribuições e na obtenção do montante a ser recolhido; e ii) o contribuinte estaria sendo compelido ao recolhimento da contribuição social sobre uma base para a qual não tenha revelado capacidade contributiva (§ 1º, art. 145, CF/88).
Com base nesses argumentos e na tendência jurisprudencial verificada no julgamento do Supremo, os contribuintes, principalmente aqueles cujas atividades são ou virão a ser fortemente tributadas pelo ISS ou pelo ICMS, devem buscar no Judiciário o direito de excluírem o valor desses tributos no cálculo das contribuições ao PIS e COFINS, implicando em significativa desoneração tributária.