No dia 20/09/2024, a Receita Federal divulgou comunicado em seu site contendo orientações acerca de “supostas irregularidades” identificadas em procedimentos de contribuintes voltados à exclusão de incentivos fiscais de ICMS, nos termos do art. 30 da Lei nº 12.973/2014 (vigente até 31/12/2023).
Até a produção de efeitos da Lei nº 14.789/2023, que revogou o referido regime a partir de janeiro/2024, é importante relembrar que o entendimento firmado pelo STJ por ocasião do julgamento do Terma Repetitivo nº 1.182 é no sentido de que os benefícios de ICMS diversos do crédito presumido - tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros - somente podem ser excluídos do lucro real se observadas as regras relativas às Subvenções para Investimento, previstas no art. 30 da Lei nº 12.973/2014 (constituição de reserva de incentivo fiscal, com observância de suas respectivas limitações).
Contudo, no caso dos créditos presumidos de ICMS, na linha da jurisprudência consolidada pela 1ª Seção do STJ desde o julgamento do EREsp 1.517.492 em 08/11/20217, inclusive mencionada quando do julgamento do Tema nº 1.182, a exclusão deve ocorrer de forma incondicionada, independentemente de qualquer regra atinente às Subvenções para Investimento, pois baseada no entendimento de que a tributação representaria ofensa ao Pacto Federativo, além de alcançar parcela que não caracteriza lucro.
Diante desse cenário, o comunicado da Receita Federal deve ser visto com a devida cautela pois, como será demonstrado, não está realmente alinhado à jurisprudência do STJ, além de trazer questionáveis restrições ao direito de exclusão das Subvenções pelos contribuintes. Isso porque o Fisco manifestou o entendimento no sentido de que:
- (i) o crédito presumido de ICMS previsto no Convênio ICMS nº 106/1996, que outorga ao setor de transportes crédito presumido de 20% do valor do ICMS devido na prestação em detrimento de quaisquer outros créditos, não seria benefício fiscal por apenas simplificar o cumprimento das obrigações relativas à apuração do imposto.
- (ii) apenas uma parcela dos créditos presumidos de ICMS poderia ser excluída da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, a qual que deve corresponder somente o valor que eventualmente superar o crédito básico de ICMS que deixou de ser apropriado pelo contribuinte.
- (iii) Na quantificação do benefício fiscal passível de exclusão, deveriam ser abatidos eventuais valores destinados para fundos estaduais, como contrapartida para fruição do incentivo.
- (iv) Não haveria parcela a excluir a título de subvenção em benefícios como isenção, redução de base de cálculo ou redução de alíquota, pois apenas dispensariam um ICMS que transita provisoriamente no caixa do beneficiado.
- (v) O diferimento na saída não pode ser excluído como subvenção, pois, assim como isenção, redução de base e redução de alíquota, não causaria repercussão no patrimônio do contribuinte do ICMS. E além disso, "o diferimento do ICMS sequer é tido como benefício fiscal, consistindo em mera técnica de tributação."
Todos os pontos acima são passíveis de críticas.
Não há fundamento legal ou na jurisprudência do STJ que ampare a tentativa de diferenciar “tipos de créditos presumidos”, para definir quais são passíveis de exclusão ou não.
Do mesmo modo, a orientação consolidada do STJ assegura a exclusão do crédito presumido de ICMS do lucro real de forma integral, irrestrita e sem quaisquer condicionantes, não havendo justificativa para as pretensões de se abater da parcela estornos de créditos ordinários e/ou valores repassados a fundos estaduais.
Ademais, no julgamento vinculante do Tema Repetitivo nº 1.182, o STJ previu expressamente a possibilidade de exclusão de incentivos fiscais de ICMS na forma de redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros, tidos como benefícios “negativos” de ICMS (em que há desoneração, total ou parcial, do imposto devido), quando observado o regime de Subvenções para Investimentos. Logo, não há margem interpretativa para que o Fisco argumente que essas modalidades de incentivo não geram ganho passível de exclusão.
Assim, ainda que o comunicado sinalize as interpretações e ações da Receita Federal visando ampliar a tributação sobre os benefícios fiscais de ICMS, é importante que as fiscalizações sobre a matéria sejam monitoradas de perto pelos contribuintes, pois, como visto, há diversos aspectos do entendimento da Receita Federal que não possuem amparo legal e não condizem efetivamente com a jurisprudência vinculante do STJ sobre o tema.
A equipe tributária do Azevedo Sette está à disposição para prestar esclarecimentos acerca da matéria.