No final do ano passado, a Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça anunciou na imprensa que sua política para 2009 seria o aumento da fiscalização sobre associações de classe e sindicatos patronais. Após um breve período de aparente timidez no início do ano, a SDE passou a abrir formalmente seguidas investigações contra entidades que, segundo a autoridade, estariam desrespeitando a legislação concorrencial, sujeitando-as a longos processos administrativos e ao pagamento de pesadas multas.
De fato, nos últimos 3 meses, pelo menos 5 entidades, que atuam nos mais variados setores da economia, como de alimentos e de telecomunicações, passaram a responder formalmente a processos por supostas condutas anticoncorrenciais. As acusações da SDE, em geral, estão direcionadas ao comportamento das entidades em relação aos associados e às declarações dos dirigentes destas à imprensa. Até o momento, atitudes como anúncios de aumentos de preços ou reduções de produção, divulgação de listas de honorários ou mesmo recomendações de quaisquer comportamentos comerciais aos associados têm sido monitoradas e encaradas pela autoridade responsável pelas investigações como elementos indicativos de infrações antitruste.
De uma maneira geral, a SDE vem enquadrando referidas práticas nos artigos 20 e 21, inciso II, da Lei 8.884/94, isto é, formação de cartel ou convite à cartelização, na medida em que a atuação das entidades teria potencialidade de “obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes”, em prejuízo à livre iniciativa e à livre concorrência.
No entanto, possivelmente a pretexto de dar respostas firmes à sociedade após o anúncio de uma política pública mais rigorosa, a SDE tem apresentado motivação muitas vezes insuficiente para a abertura das investigações, o que pode revelar atuação em certa medida açodada por parte da autoridade.
Com efeito, para casos que envolvem possível alinhamento de condutas concorrenciais, não basta uma simples observação da prática em si para uma conclusão pela presença de indícios de infração. Há que se verificar, ao menos, a potencialidade de prejuízos ao mercado, por meio da constatação de condições estruturais de mercado favoráveis ao referido alinhamento de comportamentos, de modo a garantir sustentabilidade e estabilidade mínima de comportamentos uniformes a partir da prática detectada. Além disso, deve a SDE identificar se há competidores envolvidos que detenham poder de mercado e, em havendo, se estes estão presentes exatamente no elo da cadeia produtiva de onde partiu a iniciativa tida como suspeita. No entanto, ao que parece, a SDE não tem realizado tal verificação, o que pode estar levando-a a conclusões e medidas precipitadas, expondo indevidamente entidades associativas muitas vezes pequenas e sem qualquer poder de influência e provocando insegurança jurídica.
Independentemente da correção dos procedimentos da SDE, a providência recomendável às entidades de classe é a prevenção por meio da instituição de Programas de Conformidade à Legislação Antitruste (Programas de Compliance), que podem ser, inclusive, depositados junto à SDE, nos termos de sua Portaria 14/2004. Não por coincidência, referida autoridade concedeu, recentemente, o primeiro Certificado de Depósito de Programa de Compliance, previsto na referida Portaria, exatamente a uma entidade de classe.
Já no caso da instauração de eventuais processos, a legislação, por meio de recente alteração na Lei Antitruste, permite a ponderação pela realização ou não de acordo com a SDE, mediante pagamento de valor pecuniário de no mínimo R$ 6.000,00. Caso a entidade não concorde com o acordo ou mesmo com uma eventual condenação, a decisão do CADE (que julga os processos instaurados pela SDE) poderá ser questionada no Poder Judiciário.
Caso a entidade não concorde com o acordo ou mesmo com uma eventual condenação, a decisão do CADE (que julga os processos instaurados pela SDE) poderá ser questionada no Poder Judiciário.