A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) afetou pela sistemática dos Recursos Repetitivos os REsps nºs 2.054.759/RS e 2.066.696/RS, que discutem a admissibilidade de Ação Rescisória para adequar sentença transitada em julgado à modulação de efeitos estabelecida no Tema 69 de Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal (STF), no qual foi definido que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da Cofins. A discussão está consubstanciada no Tema Repetitivo 1245.
O Ministro Mauro Campbell Marques, Relator dos Recursos Especiais afetados, estabeleceu que a controvérsia em questão diz respeito à possibilidade de se aplicar a Súmula nº 343 do STF às Ações Rescisórias propostas pela Fazenda Nacional com o objetivo de rescindir decisões transitadas em julgado aplicando a tese fixada no Tema 69 do STF, mas que não levaram em consideração a modulação estabelecida, uma vez que tal aspecto só foi definido posteriormente. A referida Súmula dispõe que “não cabe Ação Rescisória por ofensa a literal disposição de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais”.
Cumpre relembrar que a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins foi definida em sede de Repercussão Geral pelo Supremo em 2017, mas a modulação dos efeitos de tal definição ocorreu somente em 2021, quando foi determinado que os efeitos da decisão vinculante só teriam início na data da sessão de julgamento que fixou a tese (15/03/2017). Nesse lapso temporal de mais de quatro anos, foram proferidas diversas decisões contrárias aos parâmetros da modulação que viriam a ser fixados depois pelo STF, razão pela qual surgiu a discussão afetada pelo rito dos Recursos Repetitivos.
Há notícia de pelo menos duas decisões monocráticas no STF sobre a matéria. O entendimento foi de que, não havendo previsão de modulação pelo STF à época em que proferido o julgado rescindendo, este estava em harmonia com o entendimento da Corte vigente à época e, portanto, não seria cabível o manejo de Ação Rescisória, conforme tese fixada no Tema 136 de Repercussão Geral (“Não cabe Ação Rescisória quando o julgado estiver em harmonia com o entendimento firmado pelo Plenário do Supremo à época da formalização do acórdão rescindendo, ainda que ocorra posterior superação do precedente”).
Até o presente momento, não há previsão de data para que o julgamento do Tema 1245 do STJ ocorra.